SOBRE OS SEGURADOS DA PREVIDÊNCIA - 3
Oi pessoal! Devido ao acumulo de trabalho, só hoje pude sentar pra nosso bate papo semanal que adoro! Bom, continuando aquela conversa da semana passada, falemos mais um pouco sobre os dependentes dos segurados. Onde estávamos mesmo? Ah! Sim. O filho inválido.
Oi, meus queridos!
Os filhos inválidos possuem uma dependência econômica presumida e não há para estes limitação de idade. Portanto, ao contrário do que ocorre com os filhos não inválidos, se comprovada a incapacidade laborativa definitiva (total e permanente), o benefício não poderá ser cessado aos 21 anos de idade. Filhos solteiros maiores e inválidos, presumida a dependência econômica, têm direito à pensão previdenciária por morte dos pais.
E se casar? Há entendimento de que o dependente inválido não perde a condição de segurado pelo simples fato de ter contraído matrimônio.
Já quanto aos pais como dependentes, estes vão precisar comprovar a dependência econômica. São beneficiários da pensão por morte prevista no artigo 18, II, a c/c artigo 74 da Lei nº 8.213/91, o pai e a mãe do segurado falecido (art.16, II), que comprovem a sua dependência econômica em relação ao instituidor do benefício (art.16 §4º).
Lembrando que a falta de prova material, por si só, não é óbice ao reconhecimento da dependência econômica quando por outros elementos o juiz possa deferi-la, é o que se depreende da súmula nº 08 da TRU4, podendo se basear em prova testemunhal, uma vez que a legislação previdenciária não estabeleceu nenhuma restrição ou limitação nesse sentido.
Importante ressaltar que a dependência econômica não precisa ser exclusiva, podendo ela ser concorrente, o que significa que o fato dos pais possuírem rendimento próprio não elide o direito ao benefício.
Assim como ocorre quanto aos pais, o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido também necessita comprovar a dependência econômica.
Os filhos de qualquer condição, não inválidos, até os 21 anos têm direito. Mas, e os menores que estão sob a guarda do segurado? A Lei 9.528/97, dando nova redação ao §2º do artigo 16 da lei de benefícios da Previdência Social, suprimiu o menor sob guarda do rol de dependentes do segurado. Atualmente, só contempla o enteado e o menor tutelado como equiparados a filho, mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no regulamento.
No entanto, como o Estatuto da Criança e do Adolescente estipula que a prestação de assistência material, assim como a assistência moral e educacional, é inerente à guarda, conferindo à criança ou adolescente a condição de dependente para todos os fins, inclusive previdenciários, dando a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais; a modificação normativa realizada na Legislação Previdenciária gerou divergências doutrinárias que ainda não foram pacificadas, sobre qual diploma legal deve prevalecer.
Há entendimento, é claro, de que após o advento da Lei nº 9.528/97, o menor sob guarda não teria a condição de dependente para efeitos previdenciários. Assim, considerando que o fato gerador do benefício “pensão por morte” é o falecimento do segurado devendo a condição de dependência ser verificada quando da ocorrência deste evento, uma vez que os benefícios previdenciários são regidos pelo princípio “tempus regit actum”, se esse se deu após em data posterior à Lei inexiste direito à pensão. Defendendo ainda que, A norma previdenciária por ser de natureza específica, deve prevalecer sobre o disposto no art.33, §3º, do Estatuto da criança e do adolescente. Este posicionamento é majoritário no STJ.
Os que discordam, defendem posição abraçada pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, e entendem que a questão referente à guarda deve ser focada segundo as regras da legislação de proteção ao menor, e pela determinação prevista pela nossa Carta magna, que diz ser dever do poder público e da sociedade de proteger a criança e o adolescente (art.227, caput, e §3º, inciso II) e o Estatuto da Criança e do Adolescente confere ao menor sob guarda a condição de dependente, inclusive para fins previdenciários. Consideram, ainda, que a nova redação dada pela Lei 9.528/97 não teve o condão de derrogar o art.33 do mencionado estatuto, sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art.227 da Constituição Federal,
O parágrafo 2º do artigo 16 elenca os equiparados a filhos que necessitam comprovar a dependência econômica (não presumida), e, uma vez comprovada, concorrem em igualdade de condições com os filhos.
Sobre o enteado, seja filho de cônjuge ou companheiro com uma terceira pessoa e que convive com o segurado, e o tutelado basta a comprovação da dependência econômica, A situação se complica se essa tutela for apenas “de fato”, pois tal hipótese não existe no nosso ordenamento jurídico e nesse caso, mesmo comprovada a dependência econômica, não há o direito de perceber o benefício de pensão por morte. Segundo entendimento contrário o menor que se encontra em situação de “tutela de fato” concorre em igualdade de condições com os beneficiários descritos no inciso I do art.16, por equiparado a filho.
Com isso, um terceiro entendimento ganha força, litigando que o menor sob guarda, amolda-se no conceito de uma “tutela de fato”, sendo equiparado ao filho para efeitos previdenciários, esta corrente amplia os conceitos de guarda e tutela descritos no Estatuto da Criança e do Adolescente, e com base nisso o próprio artigo 16, no seu parágrafo §2 da lei 8.213/91, fundamentaria a concessão de um eventual benefício previdenciário ao menor sob guarda através da figura dos “equiparados a filho”. Este é o posicionamento atual da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, segundo o qual, melhor dizendo, a guarda em determinadas circunstâncias se assemelha a figura da “tutela de fato” e nesses casos o menor pode ser “equiparado a filho”, tendo direito ao benefício.
É certo que, com base no atual posicionamento constitucional e na política de proteção integral a criança e ao adolescente, esta distinção entre o menor sob guarda e o menor sob tutela, preservando o menor sob tutela e excluindo o menor sob guarda, se faz injustificável e absurda, ambas são formas temporárias de colocação de menores em famílias substitutas e tal discriminação fere o princípio da isonomia. O menor sob guarda também deveria ser equiparado a filho na lei previdenciária, pondo fim a essa discussão.
Por fim, a figura do chamado “dependente designado”, que eram os menores de 21 anos, e os maiores de 60 anos ou inválidos designados pelo segurado, foi excluída do rol do artigo 16 da lei 8.213/91, não podendo assim o menor sob guarda ser designado. Mas, é entendimento pacífico, encabeçado pelo STJ, que sendo o óbito posterior ao advento da Lei 9.032/95, não o designado considerado como dependente, não havendo, nesse caso, direito adquirido, pois tal regime jurídico extinguiu a referida modalidade de dependência. No entanto, se o falecimento se deu antes da vigência desta lei, presentes outros requisitos exigidos em lei, assegurar-se-á o direito do dependente designado, pois, aos benefícios previdenciários aplica-se a lei vigente à época em que foram implementados os requisitos necessários à sua concessão.
Bom, meus queridos, concluímos por hoje e espero vocês na próxima semana para tratarmos da falada desaposentação.
Uma boa semana pra vocês.
Luciana Dutra.
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Luciana Dutra.
Com especialização e pós-graduação em Direito Administrativo, Penal e Processo Penal e Curso de Aperfeiçoamento para Professores (UFRJ) com Pós-graduação em Didática, Bacharel em Direito e graduada em Medicina. Lecionando na área Jurídica desde de 1997.
Ex- professora universitária, atualmente leciona em cursos preparatórios para concursos no Rio de Janeiro e em Niterói. Já tendo sido aprovada em concursos para Delegado Civil, Defensoria Pública, Analista do TJ, entre outros, exerce o magistério por opção e realização pessoal.
Atua também como Colaboradora de sites jurídicos na internet e jornais especializados em concursos públicos. Tem várias apostilas para concurso preparadas de forma objetiva e didática que podem ser encontradas através da internet e em algumas bancas especializadas.
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