Nova colunista no Gabarito Final: Thiene Tenório

A professora Thiene de Araújo Tenório é bacharela em Direito pela Universidade Federal de Alagoas, tem pós graduação lato sensu em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Região do Pantanal e pós-graduanda em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, advogada, professora do Curso Realize, e criadora do blog http://meucadernodedireito.blogspot.com/.

 

A professora Thiene Tenório tem um encontro marcado conosco sempre às quartas-feiras. Excepcionalmente iremos postar o seu primeiro artigo hoje, por questões técnicas. Ela assinará a coluna carinhosamente batizada de “CADERNOS DA THIENE”.

Em nome de toda comunidade concurseira, seja muito bem-vinda!

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Olá, pessoal!

Estrearemos nossos encontros semanais aqui no Gabarito Final, tratando de alguns temas de Direito Constitucional muito importantes para os concursos. Dividiremos esse primeiro artigo em duas partes por ser o assunto um pouco extenso.

TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO

CONSTITUCIONALISMO

As ideias básicas do Constitucionalismo são:

a) Separação de Poderes

b) Garantia dos Direitos

c) Princípio do Governo Limitado

De acordo com Karl Lowenstein, em sua Teoría de La Constituición, “a história do constitucionalismo não é, senão, a luta do homem político pela limitação do poder absoluto”.

O Constitucionalismo seria um movimento político e jurídico, que visa estabelecer regimes constitucionais, ou seja, governos moderados, sem poderes ilimitados, traçados em constituições escritas. O Constitucionalismo se contrapõe ao Absolutismo, onde sempre prevalece a vontade do déspota (governante).

Vamos dividir o Constitucionalismo em algumas fases, para melhor compreender as dimensões ou gerações de direitos que surgiram:

1ª fase: Constitucionalismo Antigo:

Inicia-se na Antiguidade, passa pela Idade Média e termina no final do século XVIII. Surgiram experiências no Estado Hebreu, Grécia, Roma e Inglaterra “rule of law”.

2ª fase: Constitucionalismo Clássico ou Liberal

Surge no final do Século XVIII até a 1ª Guerra Mundial. Foi a partir das Revoluções Liberais que surgiram as primeiras constituições escritas, rígidas, dotadas de supremacia.

A primeira foi a Constituição norte-americana (1787), em seguida, a Constituição francesa (1791).

Com o surgimento da constituição escrita, surge a rigidez constitucional. Quando a Constituição é rígida, possui supremacia.

DIREITOS DE 1ª DIMENSÃO OU PRIMEIRA GERAÇÃO

Surgem os DIREITOS DE 1ª DIMENSÃO: ligados à liberdade, em razão da luta da burguesia para limitar o poder estatal. São os direitos civis e políticos. (direitos individuais).

Os norte-americanos contribuíram com duas ideias essenciais:

- Supremacia da Constituição: poder constituinte e poderes constituídos (Poder Judiciário, Poder Legislativo e Poder Executivo).

- Garantia Jurisdicional: tendo como responsável o Poder Judiciário (por ser o poder mais neutro do ponto de vista político).

@Observação: O controle de constitucionalidade difuso surgiu pela primeira vez nos Estados Unidos (Marshall).

Já os franceses, contribuíram com as seguintes ideias, inclusive, bem claras, na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (art. 16):

- Garantia de direitos;

- Separação dos poderes.

Nessa segunda fase, surge a ideia de Estado de Direito (Estado Liberal): está ligado à ideia de império da lei. Esse modelo veio para substituir o Estado de Polícia (absolutista). Possui as seguintes características:

- Os direitos fundamentais correspondem aos direitos da burguesia (liberdade e propriedade). Não possuíam dimensão material, mas apenas a formal.

- A administração pública não poderia intervir nesses direitos se não houvesse lei (já existia o princípio da legalidade).

- Limitação do poder do Estado pelo direito estende-se ao soberano.

- Princípio da legalidade e da Administração Pública.

- O Estado se limita à defesa da ordem e segurança públicas (Estado mínimo).

@Observação: Adam Smith foi o principal teórico no campo econômico. Segundo ele, o Estado deve ter apenas três deveres:

- proteger a sociedade contra a violência e a invasão externa;

- estabelecer uma adequada administração da justiça, e

- erigir e manter obras e instituições que não sejam objeto de interesse privado.

Concretizações do Estado de Direito

- “Rule of law”: governo das leis em substituição ao governo dos homens. Foi na experiência da rule of law que surgiu o devido processo legal em seu caráter substantivo.

- Rechtsstrat - Prússia (século XVIII): ideia de impessoalidade e poder.

- État Légal: estabelecimento de normas por legisladores eleitos democraticamente. Vigorava a escola da exegese. Foi nessa época que surgiu a expressão “o juiz é a mera boca da lei”.

- État Du droit: Estado de Direito. – verfassungsstaaf (Estado Constitucional).

@Observação: O princípio do devido processo legal no rule of Law, Rechtsstrat, État Légal e État Du droit – tema abordado na prova MP-MG.

3ª fase: Constitucionalismo Moderno ou Social

Período compreendido da entre a Primeira e a Segunda Guerra Mundial. Seu surgimento decorreu do esgotamento fático do constitucionalismo liberal, incapaz de atender às demandas por direitos sociais.

DIREITOS DE 2ª DIMENSÃO OU SEGUNDA GERAÇÃO

Período em que surge a 2ª DIMENSÃO DE DIREITOS: ligada à igualdade (material). Consagrando os direitos sociais, econômicos e culturais (direitos coletivos).

Com isso, nasce o Estado Social: buscando a superação do antagonismo igualdade política x desigualdade social.

Qual a diferença entre Estado Social e Estado Socialista?

É que o Estado Social mantém sua adesão ao capitalismo.

Características do Estado Social:

- intervenção no domínio social, econômico e laboral;

- o Estado assume papel decisivo na produção e distribuição de bens;

- garantia de um mínimo de bem-estar social (“welfarestate”).

- estabelecimento de um grande convênio global de estabilidade econômica. (Keynes) – Pacto Keynesiano.

Savigny surge com os elementos interpretativos, que passam a ser utilizados em meados do século XVIII: interpretação literal, histórico, lógico e sistemático.

@Observação: O elemento teleológico não entra nesse grupo, uma vez ele já estaria incluído nesses quatro elementos.

4ª fase: Constitucionalismo Contemporâneo ou Neoconstitucionalismo

Pós-positivismo: (Alexy e Dworki)

- Busca uma reaproximação entre o direito e a moral. Tenta ser um ponto intermediário entre o jusnaturalismo e o pós-positivismo. (Robert Alexy).

Após o fim da Segunda Guerra Mundial surge o neoconstitucionalismo, trazendo novas concepções de Estado Constitucional e da teoria do direito.

Se analisar o conceito de direito no jusnaturalismo, um elemento comum é encontrado. Segundo Alexy, esse elemento seria a correção substancial (para ser direito, tem que ser justo). Já no positivismo jurídico, dois elementos estão sempre presentes: validade formal ou eficácia social (a ideia principal não é a justiça, mas a segurança jurídica).

O conceito de direito do pós-positivo reúne a validade formal, eficácia social e correção substancial.

Ex.: Judia volta à Alemanha e ajuíza ação pedindo indenização pelos bens confiscados. O Tribunal decidiu que, apesar de ser norma originária da Constituição, viola normas de sobre-direito (superior) e determinou que a Alemanha devolvesse os bens dela, por ser mais justo.

Segundo Alexy, o direito extremamente injusto não é direito: o critério de justiça deve se sobrepor.

- Reconhecimento do caráter normativo dos princípios

Deixou de ser feita distinção entre princípio e norma. A norma passou a ser considerada gênero, com duas espécies: princípios e regras.

Norma: princípios e regras.

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Pois é, pessoal! Por hoje é só. No próximo encontro continuaremos tratando desse assunto, abordando os Direito de 3ª e 4ª Dimensão.

Um forte abraço a todos!

Thiene Tenório.

Para fazer o download desse artigo em PDF, clique AQUI.

A professora Thiene de Araújo Tenório é bacharel em Direito pela Universidade Federal de Alagoas, tem pós graduação lato sensu em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Região do Pantanal e pós-graduanda em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, Advogada, professora do Curso Realize, adora ouvir música enquanto treina corrida na praia e é blogueira nas horas vagas no http://meucadernodedireito.blogspot.com/

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